Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beklagte ist Immobilienmaklerin. Der Kläger und seine Ehefrau bekundeten Interesse an einer von ihr angebotenen Immobilie. In diesem Zusammenhang kam es am 01.08.2022 zum Abschluss eines Maklervertrags zwischen ihnen und der Beklagten. Im weiteren Verlauf wurde auch der Verkauf der eigenen Immobilie des Klägers und seiner Ehefrau Gegenstand der Korrespondenz. Mit E-Mail vom 30.03.2023 nahmen der Kläger und seine Ehefrau Bezug auf ein Telefonat und gaben der Beklagten gegenüber ein für die Kaufinteressenten bestimmtes Gegenangebot für den Verkauf ihrer Immobilie ab. Mit E-Mail vom 03.04.2023 nahm die Beklagte auf weitere zwischenzeitlich erfolgte Kaufpreisverhandlungen mit den Kaufinteressenten Bezug und bot ein Gespräch – Treffen oder Telefonat – hierzu an. In dieser E-Mail waren unterhalb des Nachrichtentextes und der Unterschrift der Beklagten mehrere Hinweise angefügt, unter anderem ein „Hinweis zur Fälligkeit der Provision“, ein Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf der Homepage zu finden seien, sowie ein „Hinweis auf Widerrufsbelehrung“. Der „Hinweis zur Fälligkeit der Provision“ lautet:
„Wir weisen darauf hin, dass bei Abschluss eines Kaufvertrages bei einem Einfamilienhaus eine vom Veräußerer und Erwerber zu zahlende Provision fällig wird. Diese beläuft sich maximal auf 3,57% des Kaufpreises (inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer und je Partei), im Verkaufsfall. ... Mit Vereinbarung eines Besichtigungstermins, oder eines Termins in unseren Räumlichkeiten erklären Sie sich mit der Zahlung der Provision einverstanden, sofern Sie uns nicht im Vorwege einen schriftlichen Widerruf zukommen lassen.“
Mit einer weiteren E-Mail vom 13.04.2023 stimmten der Kläger und seine Ehefrau „wie besprochen“ zu, dass die Beklagte bei einem Notar einen Termin für den Verkauf ihres Hauses vereinbare. Mit notariellem Vertrag vom 12.05.2023 verkauften der Kläger und seine Ehefrau ihr Hausanwesen zu einem Kaufpreis von 617.000 Euro. Die dem Kläger und seiner Ehefrau in Rechnung gestellte Provision von 8.810,76 Euro wurde ausgeglichen.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 03.08.2023 widerriefen der Kläger und seine Ehefrau die dem Maklervertrag zugrunde liegenden Willenserklärungen und forderten die Beklagte auf, den bereits gezahlten Betrag bis spätestens zum 24.08.2023 zurückzuzahlen.
Mit der Klage begehrt der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückzahlung der Maklerprovision. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Celle, Urt. v. 02.10.2025 - 11 U 23/25).
Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein formwirksamer Maklervertrag nicht zustande gekommen ist, erweist sich im Ergebnis als richtig, so dass die Beklagte die gezahlte Maklerprovision nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zurückzugewähren hat.
Ein Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, bedarf nach § 656a BGB der Textform. Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss gemäß § 126b Satz 1 BGB eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist (§ 126b Satz 2 Nr. 1 BGB), und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben (§ 126b Satz 2 Nr. 2 BGB). Nach § 125 Satz 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig.
Die Annahme des Berufungsgerichts, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Textform könne ein Maklervertrag nicht mehr durch konkludente Willenserklärungen geschlossen werden, sondern bedürfe eines in Textform erklärten ausdrücklichen Angebots sowie einer in Textform erklärten ausdrücklichen Annahmeerklärung, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine E-Mail zur Wahrung der Textform des § 126b Satz 1 BGB grundsätzlich geeignet ist. Die Textform verlangt, dass eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Insbesondere Papier, Vorrichtungen zur Speicherung digitaler Daten (USB-Stick, CD-ROM, Speicherkarten, Festplatten) und auch E-Mails erfüllen diese Voraussetzungen. Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, wenn die Erklärung auf einer herkömmlichen Internetseite zur Verfügung gestellt wird. Für die Einhaltung der Textform für den Abschluss eines Maklervertrags bedarf es keines einheitlichen Dokuments, das die Erklärungen beider Seiten umfasst. § 656a BGB unterwirft den Maklervertrag insgesamt der Textform. § 126b Satz 1 BGB regelt allein, unter welchen Voraussetzungen eine einzelne Erklärung die Textform wahrt. Die Vorschrift enthält keine Regelung dazu, welche Anforderungen ein Vertrag erfüllen muss, wenn dieser die Textform wahren soll. Die Vorschrift des § 126b Satz 1 BGB ist mit Blick auf § 656a BGB dahin auszulegen, dass – wenn ein Maklervertrag die Textform wahren muss – die jeweiligen Erklärungen der Vertragsparteien nicht in einem Dokument enthalten sein müssen, sondern auch jeweils auf getrennten dauerhaften Datenträgern vorhanden sein können mit der Folge, dass durch den Austausch von E-Mails ein nach § 656a BGB formwirksamer Maklervertrag zustande kommen kann. Dies ergibt sich daraus, dass § 126b BGB keine den Vorschriften des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB und des § 126a Abs. 2 BGB entsprechende Regelung enthält, nach der die Parteien bei einem Vertrag für die Wahrung der Schriftform auf derselben Urkunde unterzeichnen und für die Wahrung der elektronischen Form jeweils ein gleichlautendes Dokument elektronisch signieren müssen. Muss aufgrund einer gesetzlichen Regelung bei einem Vertrag die Textform eingehalten werden, reicht es deshalb aus, wenn sowohl die Angebots- als auch die Annahmeerklärung den Voraussetzungen der Textform genügen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für die Wahrung der Textform des § 656a BGB nicht erforderlich, dass die Angebots- und Annahmeerklärungen der Vertragsparteien vollständig die Textform wahren und ausdrücklich auf den Abschluss des Maklervertrags gerichtet sein müssen. Das Berufungsgericht hat angenommen, da sich bei der konkludenten Willenserklärung der wesentliche Erklärungsinhalt jedenfalls nicht ausschließlich aus gesprochenen oder geschriebenen Worten ergebe, könne eine konkludente Willensäußerung nicht die Schriftform des § 126 BGB und erst recht nicht die notarielle Form gemäß § 128 BGB wahren. Deshalb könne eine konkludente Willenserklärung auch die Textform gemäß den §§ 656a, 126b BGB nicht einhalten. Der Gesetzeswortlaut fordere eine „lesbare“ Erklärung. Das treffe auf konkludente Willenserklärungen, also Verhaltensweisen, die den Schluss auf einen bestimmten Erklärungswillen zuließen, nicht zu. Nur verbalisierte Verhaltensweisen, die den Schluss auf den Willen zur Abgabe einer bestimmten Willenserklärung zuließen, seien geeignet, die Textform der §§ 656a, 126bBGB einzuhalten, nicht dagegen nur tatsächliche Verhaltensweisen. Hierzu gehöre auch die an einen Makler gerichtete Bitte um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins oder – wie im Streitfall – die Bitte der Grundstücksverkäufer, einen Notartermin zum Zweck der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags zu organisieren, nachdem der Makler den Verkäufern einen potenziellen Käufer in Aussicht gestellt und diesen Hinweis mit einem eindeutigen Hinweis auf ein Provisionsverlangen versehen habe, wie es die Beklagte in der E-Mail vom 03.04.2023 getan habe. Derartige verbalisierte Verhaltensweisen enthielten im Unterschied zu einer ausdrücklich formulierten Willenserklärung nicht den vollständigen Erklärungstatbestand. Der Kläger und seine Ehefrau hätten nach dem Empfang des Provisionsverlangens der Beklagten nicht erklärt, dass sie dieses zur Kenntnis genommen hätten und damit einverstanden seien, im Fall des erfolgreichen Abschlusses des Kaufvertrags einen Maklerlohn i.H.v. 3,57% des Kaufpreises brutto zu zahlen, und folglich das Angebot auf Abschluss eines (Verkäufer-)Maklervertrags annähmen. Von der in Textform abgefassten Bitte, einen Notartermin zu vereinbaren, sei der Schluss auf die Annahme des von der Beklagten unterbreiteten Vertragsangebots nur demjenigen Empfänger möglich, der weitere Erkenntnisse hinzusetzte. Der nötige weitere Teil des Erklärungstatbestands habe hier in dem Erfahrungssatz gelegen, dass derjenige, der sich in Kenntnis eines Provisionsverlangens Maklerdienste gefallen lasse, das Vertragsangebot des Maklers annehme. Dieser Erfahrungssatz finde sich in der in Textform abgegebenen Erklärung aber nicht wieder.
Diese Beurteilung ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Ein Maklervertrag nach § 652 BGB kann grundsätzlich auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. Hieran sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Dementsprechend kann in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Maklervertrags gesehen werden. Der Makler muss vielmehr eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Interessenten sein will, um auszuschließen, dass dieser ihn für den Makler des anderen Vertragsteils hält. Das geeignete Mittel hierfür ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen. Wenn der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hinweist, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann er bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich durch die Einführung des Textformerfordernisses für Maklerverträge, die den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, an der Möglichkeit, solche Maklerverträge durch schlüssiges Verhalten abzuschließen, grundsätzlich nichts geändert. Auch für die in § 656a BGB genannten Maklerverträge gilt, dass ein Vertragsschluss nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen kann, wenn die wesentlichen Bestandteile des Maklervertrags – insbesondere die Parteien des Maklervertrags, die Höhe der Provision und der Gegenstand des in Aussicht genommenen Hauptvertrags – sich aus den die Textform des § 126b BGB wahrenden Vertragserklärungen bestimmbar ergeben, wobei für die Bestimmbarkeit auch auf außerhalb der Vertragserklärungen liegende Umstände zurückgegriffen werden darf, sofern für den Willen in dem erforderlichen Umfang ein zureichender Anhaltspunkt in der Urkunde besteht. Auch formbedürftige Vertragsklauseln sind grundsätzlich der Auslegung zugänglich, wenn sie sich als unklar oder lückenhaft erweisen. Selbst wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäfts brauchen daher nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und ihr Inhalt bestimmbar bleibt. Insoweit darf auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, sofern für den Willen in dem erforderlichen Umfang ein zureichender Anhaltspunkt in der Urkunde besteht. Diese Grundsätze gelten auch für das Textformerfordernis des § 126b BGB (Nachweise in Rn. 32).
Nach diesen Grundsätzen besteht für die Wahrung der Textform des § 126b BGB weder ein Vollständigkeits- noch ein Ausdrücklichkeitsgebot. Es genügt, wenn die Vereinbarung eines Maklervertrags, der die Textform des § 656a BGB zu wahren hat, hinsichtlich seiner wesentlichen Vertragsbestandteile bestimmbar ist. Deshalb ist es auch ohne ausdrückliche Angebots- und Annahmeerklärungen der Parteien eines Maklervertrags möglich, die in § 656a BGB geforderte Textform einzuhalten.
Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. Das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar. Bereits das in der E-Mail der Beklagten vom 03.04.2023 enthaltene Provisionsverlangen wahrt die nach § 656a BGB erforderliche Textform des § 126b BGB nicht. Anders als bei der Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB), bei welcher die Unterschrift den räumlichen Abschluss der Urkunde bildet, kennt die Textform keine starre Regelung für die Kenntlichmachung des Dokumentendes. Es bedarf aber jedenfalls eines eindeutig wahrnehmbaren Hinweises, der sich räumlich am Ende befindet und inhaltlich das Ende der Erklärung verlautbart. Zur Erfüllung dieses Zwecks kommt neben der Namensunterschrift ein Zusatz wie „diese Erklärung ist nicht unterschrieben“, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, eine Datierung oder Grußformel in Betracht. Ausreichend ist es auch, wenn die Erklärung mit den Worten endet: „Dieses Schreiben wurde maschinell erstellt und ist ohne Unterschrift gültig“. Bei Beachtung der Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB) muss die Unterschrift den Vertragstext räumlich abschließen. Deshalb führen unterhalb der Unterschrift angefügte Vertragsnachträge zur Formunwirksamkeit der Erklärung. Auch wenn die Wahrung der Textform keine Unterschrift erfordert, darf der auf andere Weise verdeutlichte Abschluss der Vereinbarung ebenfalls nicht durch Vertragsnachträge beseitigt werden.
Nach diesen Maßstäben kann der von der Beklagten in der E-Mail vom 03.04.2023 gegebene „Hinweis zur Fälligkeit der Provision“ nicht als wirksames Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags mit dem Kläger und seiner Ehefrau angesehen werden. Nach § 126b BGB a.F. musste, wenn durch Gesetz Textform vorgeschrieben war, die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Die Vorschrift des § 126b BGB ist im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie mit Wirkung ab dem 13.06.2014 geändert und an die Terminologie der Richtlinie angepasst worden. In der seitdem geltenden Fassung des § 126b BGB wird der Abschluss der Erklärung nicht mehr aufgeführt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Änderung jedoch keine inhaltliche Änderung beabsichtigt (
BT-Drs. 17/12637, S. 44). Es ist deshalb für die Einhaltung der Textform – ebenso wie bei der Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB) – weiterhin erforderlich, dass der Erklärende auf geeignete Weise deutlich macht, wo seine Erklärung endet. Die Kenntlichmachung des Textendes ist erforderlich, weil anderenfalls für den Empfänger der Willenserklärung nicht erkennbar ist, dass das Dokument vollständig ist und dass es sich nicht nur um einen Entwurf eines noch nicht fertiggestellten Textes handelt. Der deutlich gemachte Textabschluss darf deshalb nicht durch darunter angebrachte Nachträge beseitigt werden.
Der E-Mail der Beklagten vom 03.04.2023 fehlt der erforderliche Abschluss der Erklärung, so dass darin kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags in Textform gesehen werden kann. Die Beklagte hat mit dieser E-Mail auf das Gegenangebot des Klägers und seiner Ehefrau geantwortet, mit dem diese auf das von der Beklagten übermittelte Kaufangebot der Kaufinteressenten reagiert haben. Sie hat ein Treffen mit dem Kläger und seiner Ehefrau und alternativ ein Telefonat angeboten und diese Nachricht mit einer Grußformel beendet und in lesbarer Form mit ihrem Namen, ihrer Adresse und ihren Kontaktdaten unterzeichnet. Im Anschluss daran findet sich eine Bitte an Interessenten im Hinblick auf die Besichtigungen unter Berücksichtigung der Corona-Pandemie. Daran schließen sich mehrere Hinweise an: „Hinweise zur Datenschutzerklärung“, der bereits erwähnte „Hinweis zur Fälligkeit der Provision“, ein „Hinweis auf unsere allgemeinen Geschäftsbedingungen“ und der letzte, ebenfalls bereits erwähnte „Hinweis auf Widerrufsbelehrung“. Eine Unterschrift oder eine ähnliche Erklärung, die das Dokumentende kenntlich macht, findet sich nach diesem letzten Hinweis nicht. Die Beklagte hat mit ihrer E-Mail vom 03.04.2023 oberhalb ihrer Unterschrift keine – hier: auf den Abschluss eines Maklervertrags mit dem Kläger und seiner Ehefrau gerichtete – Vertragserklärung abgegeben und sie durch unterhalb der Unterschrift angebrachte Erklärungen ergänzt. Im Streitfall hat die Beklagte vielmehr oberhalb ihrer Unterschrift überhaupt keine Vertragserklärung abgegeben. Die Erklärung, in der das Provisionsverlangen der Beklagten enthalten ist, befindet sich unterhalb der Unterschrift. In einem solchen Fall ist erst recht davon auszugehen, dass unterhalb der Unterschrift befindliche Erklärungen zu einem Vertrag dem Textformerfordernis nicht genügen.
